La notion de bénéficiaire effectif est devenue un élément central dans la lutte contre le blanchiment d'argent et l'évasion fiscale, particulièrement au Luxembourg. Cet article examine la définition du bénéficiaire effectif, son évolution jurisprudentielle, et les enjeux liés à sa détermination.
Registre des Bénéficiaires Effectifs (RBE) et Bénéficiaire Effectif Ultime (UBO)
Qu'est-ce qu'un Bénéficiaire Effectif ?
La notion de bénéficiaire effectif est apparue dès 1977 dans le modèle OCDE de convention fiscale. L’OCDE indique qu’il serait contraire à l’objet de la convention d’octroyer une réduction ou exonération à un résident d’un Etat qui agit comme un simple relais (celui qui formellement apparait comme propriétaire du revenu mais qui ne dispose, en pratique, que de pouvoirs très limités qui font de lui un simple administrateur) pour le compte d’une autre personne qui bénéficie réellement du revenu.
Dans ses commentaires de la convention modèle de 2017, l’OCDE réaffirme que la notion de bénéficiaire effectif ne doit pas être utilisée de façon étroite et technique, et « doit être entendue dans son contexte et à la lumière de l’objet et du but de la convention fiscale, notamment pour éviter la double imposition et prévenir l’évasion fiscale ». Cela implique une analyse basée non seulement sur les aspects juridiques mais également sur les faits et circonstances qui limitent la possibilité d’en jouir ou de les utiliser à sa discrétion. Si on comprend le sens général, les applications pratiques de cette analyse de fait restent délicates.
L’administration fiscale française reprend ces commentaires aux BOFIP relatifs aux conventions franco-Algérienne et Ouzbèque. Notons aussi que si certaines conventions anciennes ne font pas mention du bénéficiaire effectif pour l’application de leurs dispositions, le Conseil d’Etat a, dès 1999, validé le principe d’une clause implicite de bénéficiaire effectif lorsque celle-ci n’est pas expresse.
Cette notion n’est pas seulement présente pour l’application des conventions fiscales mais également pour celle des directives européennes sur les revenus passifs. Si la directive « intérêts » comporte une clause de bénéficiaire effectif, ce n’est pas le cas de la directive « mère-fille » applicable aux dividendes. Pour autant, et de la même façon que pour les conventions fiscales, le Conseil d’Etat a jugé que la directive « mère-fille » comporte une clause implicite de bénéficiaire effectif.
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La notion de bénéficiaire effectif est un concept autonome par rapport à celle d’abus. La remise en cause de la qualité de bénéficiaire effectif est suffisante pour priver de l’exonération ou de l’application du taux réduit conventionnel sans que l’administration n’ait à démontrer un abus de droit ou un abus de convention fiscale. Cette autonomie est présente dans les commentaires de l’OCDE de la convention modèle 2017 et a été confirmée au niveau européen par la Cour de justice de l’Union européenne selon laquelle le refus de l’exonération de retenue à la source n’est nullement soumis au constat d’une fraude ou d’un abus de droit.
L’arrêt Performing Rights Society du Conseil d’Etat a par ailleurs adopté la même approche en jugeant qu’une société britannique d’auteur qui collecte les droits d’auteur pour le compte de ses membres et les leur reversent quasi intégralement ne pouvait se prévaloir de la convention fiscale franco-britannique.
En droit interne et communautaire, la définition et les contours de cette notion proviennent d’une construction jurisprudentielle. Les premières décisions liant la notion de BE à celle d’abus de droit ont depuis été complétées pour permettre un refus d’application des réductions / exonérations de retenues à la source sur le seul fondement de l’absence de BE (décisions de la CJUE de 2019 dites des « Danish Case Law » ou arrêt du Conseil d’Etat min.
La jurisprudence définit fréquemment le BE de manière négative par opposition à une société « relais ». La Cour administrative d'appel de Paris a ainsi récemment rappelé, dans un arrêt du 7 décembre 2022, la définition d'une société relais remettant en cause la notion de BE : « lorsque celle-ci (la société) a pour unique activité la perception des dividendes et la transmission de ceux-ci au bénéficiaire effectif ou à d'autres sociétés relais. L'absence d'activité économique effective doit, à cet égard, à la lumière des spécificités caractérisant l'activité économique en question, être déduite d'une analyse de l'ensemble des éléments pertinents relatifs, notamment, à la gestion de la société, à son bilan comptable, à la structure de ses coûts et aux frais réellement exposés, au personnel qu'elle emploie ainsi qu'aux locaux et à l'équipement dont elle dispose ».
Principales Caractéristiques du Bénéficiaire Effectif
La jurisprudence française est très majoritairement défavorable au contribuable, il est donc plus facile de déterminer ce qu’est un bénéficiaire apparent qui par définition n’est pas le bénéficiaire effectif.
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Pour cela, il n’est pas inutile de faire un bref rappel de la jurisprudence européenne.
On trouve dans les arrêts « danois » précités de la Cour de justice de l’Union européenne des critères pertinents permettant de caractériser l’absence de bénéficiaire effectif d’une entité recevant des revenus passifs. Parmi ces critères, figurent le reversement des revenus en totalité ou en quasi-totalité et dans un bref délai suivant leur perception, le très faible montant du bénéfice imposable de l’entité percevant les revenus et enfin l’absence d’activité économique de l’entité, ce qui rejoint la notion de substance (mode de gestion de la société, structure de son bilan, structure de ses couts, absence de frais de personnel, absence de locaux et équipements).
Par exemple, la cour d’Appel de Bordeaux (Meltex, n° 19BX00473 du 5 octobre 2021, arrêt définitif) a jugé qu’une société néerlandaise qui reverse chaque année la quasi-totalité des redevances perçues (en l’espèce 90 %) en application d’un contrat de sous licence de marque à la société propriétaire de la marque établie aux Iles Vierges Britanniques ne pouvait être regardée comme étant le bénéficiaire effectif de ces redevances.
L’arrêt SAS Alphatrad juge d’un cas plus délicat que le précédent à propos d’une société suisse détenue par un résident portugais ayant reçu des dividendes distribués par sa filiale française, alors même que les dividendes n’ont pas été reversés à l’actionnaire portugais. La cour a jugé, que la société suisse, dépourvue de moyens humains et matériels, n’avait, en pratique, pas les pouvoirs de disposer des dividendes et se bornait à agir pour le compte de son unique actionnaire.
Un seul cas récent a fait l’objet d’un jugement en faveur du contribuable . Dans cette affaire, l’administration soutenait que le reversement de 70 % des redevances de franchise perçues par la société néerlandaise à une fondation établie au Liechtenstein disqualifiait la société néerlandaise et que c’est la fondation qui devait être regardée comme le bénéficiaire effectif des redevances. La cour administrative d’Appel de Versailles donne raison au contribuable essentiellement en raison des activités économiques exercées par la société néerlandaise.
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Enfin, il faut noter que jusqu’à l’arrêt Planet du Conseil d’Etat, le juge avait été interrogé sur la seule question de la disqualification du bénéficiaire effectif. Pour la première fois, le Conseil d’Etat a été interrogé sur une question de principe : dans le cas où il apparait que le bénéficiaire effectif est résident d’un autre Etat que celui du bénéficiaire apparent, doit on appliquer la convention entre la France et l’Etat de résidence du bénéficiaire effectif ? Le Conseil d’Etat a validé l’application de la convention fiscale liant la France à l’Etat du bénéficiaire effectif dès lors que celui-ci est clairement identifié.
Si cet arrêt constitue une avancée dans la jurisprudence concernant le bénéficiaire effectif, il n’est pas sans poser quelques difficultés d’application, par exemple, quelle sera la position de l’Etat du bénéficiaire effectif au regard de l’octroi d’un crédit d’impôt. En pratique, ce sera donc au contribuable de demander l’application de la convention fiscale avec l’Etat du bénéficiaire effectif, soit dans le cadre du contrôle fiscal soit devant les juges, à charge pour lui de démontrer les éléments permettant de l’identifier.
A l’inverse, un jugement récent de la cour administrative d’Appel de Paris nous paraît critiquable car s’il se fonde sur l’absence de substance de la holding luxembourgeoise et le reversement le lendemain du dividende par cette dernière à son actionnaire également luxembourgeois, il n’en tire pas toutes les conséquences, dès lors que le bénéficiaire effectif semblait clairement identifié et surtout était résident du même pays que le bénéficiaire apparent.
La notion de bénéficiaire effectif recoupe désormais en grande partie celle de substance et en particulier la question de la fonction économique de la société qui reçoit les revenus passifs. Les structurations d’investissements et, en particulier les pures holdings, ainsi que les financements doivent donc, plus que jamais, tenir compte de l’évolution de la jurisprudence pour passer le test du bénéficiaire effectif.
Registre des Bénéficiaires Effectifs (RBE) au Luxembourg
Le Registre des Bénéficiaires Effectifs (RBE) a été instauré par la Directive 2015/849, initialement, pour permettre aux Etats de lutter contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Le Grand-Duché a été l’un des premiers pays européens à se conformer à la cinquième directive antiblanchiment, en créant ce registre le 1er septembre 2019.
« Le Luxembourg est un des seuls pays de l’Union européenne ayant opté pour un registre complètement ouvert et accessible, sans aucune restriction au grand public. Les données peuvent être consultées gratuitement en ligne », vante le gouvernement luxembourgeois, fier d’avoir opté pour un modèle plus ouvert que Malte ou Chypre.
En répertoriant les noms des véritables propriétaires de toutes les sociétés, le RBE doit en finir avec l’ère de l’opacité et des prête-noms. Dans les mots du ministère de la justice, la fierté est palpable. « Il s’agit d’un acte de transparence fort. »
Pourtant, l’enquête OpenLux révèle que le registre des bénéficiaires effectifs mis en place par le ministère de la justice ne répertorie de véritables bénéficiaires que pour 52 % des sociétés.
Des restrictions à la communication des informations figurant au RBE étaient possibles, au cas par cas, et dans des circonstances exceptionnelles, si l’accès aux données pouvait exposer le bénéficiaire effectif au risque de fraude, d’enlèvement, de chantage, de violence ou d’intimidation.
La Cour estime que, dès lors que les données comportent des informations sur des personnes physiques identifiées, l’accès à ces données à tout membre du grand public affecte le droit fondamental au respect de la vie privée. Ces informations sont susceptibles de permettre à toute personne de dresser un profil du bénéficiaire effectif, son état de fortune, les secteurs économiques, pays et entreprises spécifiques dans lesquels il a investi.
A cela s’ajoute le fait que ces informations accessibles à un nombre illimité de personnes, vont permettre à certaines de s’informer sur la situation matérielle et financière du bénéficiaire effectif, et ce pour des raisons étrangères à l’objectif poursuivi. Cela est d’ailleurs d’autant plus aisé lorsque les informations sont disponibles sur internet.
(i) En l’espèce, l’objectif recherché par la Directive est de lutter contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Or pour être efficace, cette mesure doit nécessairement être accompagnée d’un environnement hostile aux criminels et d’une amélioration de la transparence globale de l’environnement économique et financier de l’Union.
Pour autant, la notion de transparence utilisée par le Conseil de l’Union Européenne vise les activités de nature publique et les liens entre citoyens et administration. Ce lien avec des institutions publiques fait défaut dans l’utilisation des données du RBE par le grand public.
Sur le caractère proportionné, le fait qu’il soit indiqué que le grand public ait au moins accès aux données visés par l’article 30 de la Directive permet un accès à des données insuffisamment définies et identifiables.
Par ailleurs, l’objectif d’intérêt général pouvant justifier des ingérences est suffisamment rempli en donnant un droit d’accès illimité à ces données aux autorités publiques et établissements financiers qui, en raison de leurs activités, se voient imposer des obligations spécifiques en la matière.
En conséquence de ce qui précède, la Cour, sans se prononcer sur les autres points, invalide la modification apportée par la Directive 2018/843, supprimant la notion d’intérêt légitime et prévoyant que les Etats membres doivent veiller à ce que les informations sur les bénéficiaires effectifs des sociétés et autres entités juridiques constituées sur leur territoire soient accessibles dans tous les cas à tout membre du grand public.
Décisions Juridiques et Implications
Puis, le Conseil d’État est venu juger, de manière inédite, la possibilité pour l’administration fiscale, et symétriquement pour le contribuable, de se prévaloir de la convention fiscale conclue entre la France et l’État de résidence de la personne considérée comme le bénéficiaire effectif des revenus, malgré l’existence de versements à un bénéficiaire « apparent » différent (CE, 20 mai 2022 n°444451, Sté Planet).
On notera ici que la Cour ne s’attarde absolument pas sur le point de savoir si la société grand-mère, qui se trouve elle-même au Luxembourg (également Etat du bénéficiaire « apparent » du revenu), est le bénéficiaire effectif/ultime des sommes en cause.
Reversement : la société ne doit pas être tenue par une obligation légale ou contractuelle (voire une pratique factuelle) de redistribution venant limiter son pouvoir de disposition des sommes (ex.
Cette grille de lecture devrait être utile afin d'apprécier le risque de remise en cause des exonérations sur le fondement du défaut de bénéficiaire effectif dans les structures existantes et à mettre en place.
Cette directive devrait entraîner la remise en cause dans certains cas des exonérations/réductions de retenues à la source, certaines structures devant toutefois rester hors de son champ d'application (sociétés de personnes transparentes ; fonds règlementés).
Rappelons à cet égard que l’arrêt Magyar Helsinki de 2016 a énoncé que l’ensemble des organisations et personnes qui demandent aux autorités la communication d’informations afin d’« ouvrir un débat public » ou d’y participer ont un droit à obtenir une telle information dès lors qu’ils bénéficient du statut de « chien de garde public », qu’ils travaillent spécifiquement sur des sujets liés au blanchiment d’argent et au financement du terrorisme, ou non.
Y figurent non seulement les journalistes et les organes de presse, mais également les associations, universitaires, essayistes, ainsi que les bloggeurs et les influenceurs actifs sur les réseaux sociaux.
L’analyse de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg conduit donc à dresser deux constats. D’une part, le législateur européen se doit de prévoir que les personnes et organisations jouant un rôle de « chien de garde public » au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ont de plein droit accès aux données des registre,
En effet, bien que les directives de l’Union soient en principe à l’abri de tout contrôle de la Cour de Strasbourg, l’ordre juridique de l’Union européenne étant présumé offrir un niveau de protection des droits fondamentaux équivalent à celui offert par la Convention européenne des droits de l’homme, cette présomption est réfragable lorsque, dans un cas particulier, l’Union européenne n’offre pas en pratique un niveau suffisant de protection des droits fondamentaux.
D’autre part, rappelons que la Cour de justice de l’Union européenne accorde déjà une protection très large aux activités d’information sur des sujets d’intérêt général, cette dernière ayant, dans l’arrêt M. A. c/ Autorité des marchés financiers (AMF) rendu le 15 mars 2022, fait primer la liberté d’informer sur l’objectif de répression des délits d’initié, faisant droit aux demandes d’un journaliste ayant divulgué des informations privilégiées.
Au-delà, l’usage de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme offre à la société civile des perspectives d’action importantes en matière de contentieux stratégique : lorsque, dans un futur proche, certains États européens adopteront des modalités d’accès aux registres trop restrictives, les organisations de la société civile pourront sans nul doute faire condamner ces États pour violation du droit à la liberté d’expression.
Tableau Récapitulatif des Critères d'Évaluation du Bénéficiaire Effectif
| Critère | Description |
|---|---|
| Reversement des revenus | Le reversement des revenus en totalité ou en quasi-totalité et dans un bref délai suivant leur perception. |
| Bénéfice imposable | Le très faible montant du bénéfice imposable de l’entité percevant les revenus. |
| Activité économique | L’absence d’activité économique de l’entité (substance). |
| Pouvoir de disposition | La capacité de l'entité à disposer librement des revenus sans obligations contractuelles ou légales de redistribution. |
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